Ouderschap m/v: en verder?

Door Marjolein van den Brink

Eerder gepubliceerd door UCERF als onderdeel van UCERF overpeinzingen: Herijking afstammingsrecht # …

Het huidige Nederlandse afstammingsrecht is – nog steeds – gebaseerd op een biologisch uitgangspunt: de wetgever gaat ervan uit dat kinderen altijd een moeder hebben (de mater semper certa est regel die bepaalt dat de vrouw die het kind baart moeder is van dat kind) en doorgaans ook een tweede ouder die dan (tegenwoordig: meestal) de vader van het kind is. Daarmee wordt de biologische visie op voortplanting vertaald naar het recht. Nu is de algemeen maatschappelijk aanvaarde biologische visie op voortplanting – namelijk dat daarvoor een mannetje en een vrouwtje nodig zijn en dat immer duidelijk is wie wie is – niet zonder meer altijd juist. Bloeiende planten bijvoorbeeld zijn kennelijk vaak zowel mannelijk als vrouwelijk, en er is naar verluidt een varensoort, waarvan de jonge loten ‘in overleg’ hun sekse kiezen. Sommige dieren kunnen zich ‘ongeslachtelijk’ voortplanten en er bestaan ‘hermafrodiete’ organismen zoals grondaaltjes. Dat mensen niet altijd goed in een van de m/v hokjes passen, of soms ook niet willen passen is al langer bekend en is de laatste jaren zelfs regelmatig onderwerp van populaire televisieprogramma’s (‘Love me gender’, ‘Hij is een zij’).

De vertaling van deze biologische aanname naar het recht, een systeem dat werkt met ficties en aannames, kan daarom rammelen. En dat is inderdaad in toenemende mate het geval met het Nederlandse afstammingsrecht. Dat komt door de uitdijende mogelijkheden van medische hulp bij de voortplanting, door bijvoorbeeld eiceldonaties en ivf, en het komt doordat ‘geslacht’ steeds meer ter discussie staat. De wetgever maakte al in 1970 een regeling voor individuen wiens geslacht bij geboorte, en evenmin daarna, kan worden vastgesteld (het huidige art. 1:19d BW). De wetgever verzuimde overigens om in andere wetgeving ruimte te maken voor deze (potentiële) groep. Dus ook in het afstammingsrecht zijn er geen andere opties voor ouders met onbekend geslacht dan het vader- of moederschap. Als zij zelf een kind baren worden zij ongetwijfeld – vanwege de mater semper regel en naar analogie met artikel 1:28c BW – de moeder van hun kind. Het is niet duidelijk wat hun status zal zijn als zij op een andere manier het ouderschap verwerven, ook niet als zij zelf het kind verwekken. [Het is mij bekend dat veel intersekse condities onvruchtbaarheid meebrengen, maar dat neemt niet weg dat tenminste in theorie de mogelijkheid bestaat.] In 1986 volgde de mogelijkheid om het juridisch geslacht te veranderen van man naar vrouw of andersom (art. 1:28 BW). Omdat de wet (tot juli 2014, waarover hierna nog meer) als voorwaarde voor wijziging van het juridisch geslacht eiste dat betrokkene nóóit meer in staat zou zijn om kinderen te krijgen, en omdat de effecten van de wijziging geen terugwerkende kracht hebben werd – neem ik aan – destijds een specifieke regeling voor het afstammingsrecht niet nodig geacht: een moeder die haar geslacht naar ‘man’ wijzigt, blijft moeder van zijn kind, en andersom geldt: eens een vader, altijd een vader. Niettemin was het ook vóór 2014 mogelijk om zowel vader als moeder te zijn. De trans man, die voor zijn geslachtswijziging moeder werd van een kind, kan bijvoorbeeld door huwelijk en donorzaad de vader worden van het kind dat zijn echtgenote baart. Aldus is deze man moeder van het ene en vader van het andere kind. Sinds in 2014 de ‘sterilisatie-eis’ is vervallen, is het ook mogelijk voor deze zelfde trans man om tegelijkertijd moeder van het ene en vader van een ander kind te worden. Hij en zijn (formele, dus huwelijks- of geregistreerd) partner kunnen beide een kind baren, en van rechtswege automatisch ouderschap verkrijgen, mits hij gebruik maakt van een anonieme donor. De trans man wordt moeder van het kind dat hij zelf baart (art. 1:28c(3) BW), terwijl hij de vader wordt van het kind van zijn vrouw (art. 1:199a BW). Zijn vrouw wordt moeder van beide kinderen: volgens de mater semper regel van het kind dat zij zelf baart (1:198(1)(a) BW), en volgens de regel van 1:198(1)(b) BW wordt zij de moeder van het kind dat haar partner baart mits dat is verwekt met zaad van een anonieme donor. Door deze bepaling staat de trans vrouw die een kind verwekt op dit moment nog op achterstand: omdat zij geen anonieme donor is, kan zij niet van rechtswege ouder worden van haar kind, maar moet erkennen of adopteren, op voet van gelijkheid met andere mee-moeders, maar anders dan mannen (cis en trans) die met de geboorteouder zijn getrouwd, zelfs als zij niet de verwekker van het kind zijn. Kortom, de poging van de wetgever om te tot komen tot een inclusiever afstammingsrecht, terwijl wel wordt vastgehouden aan het onderscheid tussen vaders en moeders is nog niet sluitend, en maakt het afstammingsrecht soms lastig te doorgronden.

Eind 2014 publiceerden Jet Tigchelaar en ik, in opdracht van de staatssecretaris van VenJ, een rapport over sekseregistratie. Daarin besteedden we ook aandacht aan het afstammingsrecht. Dat was aanleiding om de Staatscommissie te vragen om in hun onderzoek te bekijken ‘in hoeverre het mogelijk en wenselijk is om in de wetgeving over het ouderschap af te zien van vermelding van het geslacht’. Ik was dus heel benieuwd hoe dat zou uitpakken. Zoals gewoonlijk zijn er plussen en minnen.

In het rapport wordt opgemerkt dat terminologie – en dat geldt zeker voor het familierecht – zelden neutraal is, en vaak een symbolische lading heeft (p. 60-61). De commissie meldt in dat verband ‘waar mogelijk te hebben gekozen voor sekseneutrale termen’. Daar valt wel wat op af te dingen. De tekst is veel vaker dan nodig seksespecifiek. Gelukkig kiest de commissie in haar wetsvoorstel wel voor sekseneutrale verwijzingen waar het gaat om ouderschap van anderen dan de geboorteouder. Dat is mooi, want het laat zien dat het makkelijk kan. In het licht van de opmerkingen over symbolische en emotionele waarde is het wel jammer dat de Commissie geen woorden vuil maakt aan het begrip ‘moeder’ waar het gaat om de geboorteouder. Waarom zou de mater semper regel niet kunnen worden gewijzigd in parente semper certa est, of op z’n minst herschreven als ‘moeder van het kind is de vrouw of man’? Toegegeven: dat laatste lost het probleem van de verwarring rond de identiteit van de ouder (bijvoorbeeld op school) niet op, en het doet ook geen geen recht aan de positie van de geboorteouder met onbekend geslacht. Maar het is wél een volmondige erkenning van de geslachtwijziging van de trans man. Uit de wandelgangen en e-mail correspondentie met één van de commissieleden heb ik begrepen dat tijdgebrek in ieder geval mede een rol heeft gespeeld. Laten we hopen dat er in het parlementaire debat wel voldoende tijd voor zal zijn.

Het achterwege blijven van een expliciete discussie over een sekseneutraal afstammingsrecht betekent ook dat geen aandacht wordt geschonken aan de voordelen (of overigens ook mogelijke nadelen) van de bestaande bepalingen voor het toekennen van moeder- dan wel vaderschap aan trans ouders. Redenerend vanuit het belang van kinderen, leidend beginsel voor de commissie, was ook dat opportuun geweest.

Het rapport biedt goed nieuws voor trans vrouwen die een kind verwekken. Het voorstel van de commissie om de eis van anoniem donorschap voor het ontstaan van ouderschap van rechtswege in een relatie van twee vrouwen te schrappen, veegt met een elegante zwaai dit probleem van tafel. Het sluit ook goed aan bij het belang van kinderen op afstammingskennis, dat zo centraal staat in het werk van de commissie.

Zonder meer jammer is dat de enige paragraaf waarin trans ouderschap expliciet aan de orde komt (p. 115-116) een negatieve connotatie heeft. De commissie onderschrijft de aanbevelingen van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gyneacologie (NVOG) om bijzondere voorzichtigheid te betrachten bij het helpen van trans wensouders bij de voortplanting met behulp van donormateriaal (zie hier). De zorg van de NVOG is ingegeven door het gebrek aan ervaring in combinatie met het feit dat de kwaliteit van leven – in ieder geval op het moment – negatief wordt beïnvloed door genderdysforie (zie p. 60-62 van het NVOG Standpunt). Door de algemene formulering van de commissie en het gebrek aan aandacht elders in het rapport, lijken de opmerkingen van de commissie echter een bredere strekking te hebben dan alleen medisch geassisteerde voortplanting met donor materiaal en dat is onnodig kwetsend lijkt me. (Vergelijk ook de reactie van Transgender Netwerk Nederland.) Een tweede punt van zorg in deze paragraaf is de opmerking van de commissie dat de ‘eicellen van de latere wensvader en de zaadcellen van de latere wensmoeder vragen oproepen over de vader- of moederrol en over de daarvoor benodigde behandelingen’ (pp. 115-116). Het is mij niet duidelijk waar de commissie op doelt. Maakt zij zich zorgen over de positie of de rol van degene bij wie bijvoorbeeld een embryo moet worden geplaatst, zoals een partner of draagmoeder (-ouder)? Of is de vraag of degene die zaad levert zich moeder of vader zal voelen van het kind? Ik zou zeggen: wat doet het geslacht ertoe, zolang ouders en kinderen blij met elkaar zijn?

Sekseregistratie en seksespecifieke labelling van, onder andere, ouders zijn niet alleen van belang voor trans en intersekse individuen. Het heeft ook zijn weerslag op het dichterbij brengen van seksegelijkheid en het bestrijden van genderstereotypen (zie bijvoorbeeld Dean Spade’s beroemde ‘Documenting Gender’). Ik stel daarom voor dat we per direct (of zo snel als het parlement het maar voor elkaar kan krijgen) ophouden met het bestempelen van ouders – m, v én verder – als vaders en moeders: lang leve sekseneutraal afstammingsrecht. Het rapport van de commissie laat zien dat het makkelijk kan.